BaFin e FMA sobre a YEM — O que os reguladores realmente disseram

As manchetes vs. os factos

Quem pesquisar por «BaFin YEM» ou «FMA YEM» encontrará inúmeros artigos que afirmam que os reguladores alemães e austríacos teriam «classificado o YEM como fraude», «proibido o YEM» ou «iniciado investigações criminais ».

Nenhuma destas afirmações consta das publicações originais das autoridades.

O que os reguladores realmente escreveram é tanto mais matizado como mais interessante do que a cobertura sensacionalista deixa supor. Vejamos os documentos originais.

1. A publicação da BaFin (Alemanha, 22 de março de 2024)

O que a BaFin escreveu realmente

«A autoridade de supervisão financeira BaFin alerta para as ofertas da YEM FOUNDATION. Segundo as conclusões da BaFin, a empresa oferece operações bancárias e/ou serviços financeiros sem autorização. A empresa não é supervisionada pela BaFin.»

A base jurídica citada é o § 37, n.º 4, da Lei do Sistema Bancário (KWG) . Isto é decisivo, pois esta norma define exatamente o que esta publicação é — e o que não é.

O que o § 37, n.º 4, da KWG realmente diz

O § 37, n.º 4, da KWG autoriza a BaFin a informar o público , quando «os factos justifiquem a suposição», de que estão a ser realizadas transações não autorizadas. Trata-se de uma comunicação preventiva aos consumidores — não de uma decisão de proibição, não de uma acusação e não de uma declaração de culpa.

A hierarquia jurídica — O que a BaFin NÃO fez:

✓ Não foi emitida qualquer decisão de proibição nos termos do § 37, n.º 1, da KWG
✓ Não houve declaração de culpa — «factos que justificam a suposição» é um limiar de suspeita, não um facto provado
✓ Não foi utilizada a terminologia «fraude», «scam» ou «esquema de Ponzi» — estes termos não aparecem na publicação
✓ Não houve processo penal — trata-se de direito administrativo, não de direito penal

O que a BaFin fez concretamente

A seguinte carta da BaFin à presidente da YEM Foundation (datada de 30 de abril de 2024, Ref.: GZ: IF 5-QF 5000/00040#00159) revela mais detalhes:

→ A BaFin já tinha contactado a organização antecessora («Rainbow Currency Foundation») em maio de 2018 e chamado a atenção para possíveis obrigações de licenciamento
→ A BaFin enviou, em 8 de fevereiro de 2024, um pedido formal — que ficou sem resposta
→ O comunicado aos consumidores foi publicado em 22 de março de 2024 — após a Fundação não ter respondido
→ A BaFin solicitou informações detalhadas com um prazo de 4 semanas, incluindo listas de clientes e fundos recebidos
→ A BaFin fundamentou a competência alemã com a existência de um «Diretor Nacional» na Alemanha

A questão jurídica central

A questão que a BaFin está a analisar é, no fundo, esta: A operação de uma moeda digital com função de câmbio constitui um serviço financeiro ao abrigo da legislação alemã ?

Esta é uma verdadeira questão jurídica em aberto para moedas digitais inovadoras que não se enquadram claramente nas categorias regulatórias existentes. A posição da BaFin é que se trata possivelmente de negociação por conta própria nos termos do § 1, n.º 1a, n.º 4c da KWG ou de atividade de moeda eletrónica nos termos do § 1, n.º 2, frase 3, da ZAG. A posição da Fundação YEM é que o YEM não é nem um instrumento financeiro nem moeda eletrónica, mas sim uma moeda de referência para pagamentos.

Esta questão ainda não foi decidida. A investigação continua.

2. Os alertas da FMA (Áustria, 2021–2023)

A FMA austríaca publicou três avisos separados relacionados com o YEM:

8 de outubro de 2021 — Blacksea Blockchain Consulting LLC & Souldancer LLC

Aviso relativo a duas empresas (Blacksea em Tiflis, Geórgia; Souldancer em Oakland Park, Flórida) por transações bancárias não autorizadas — concretamente a «emissão e gestão comercial de meios de pagamento» nos termos do § 1, n.º 1, alínea 6 da BWG.

Importante: Ambas as empresas contestaram o aviso. A FMA confirmou a legalidade em processos administrativos formais — Blacksea (decisão de 16/02/2022) e Souldancer (decisão de 01/03/2022). Ambas as decisões são definitivas.

13 de maio de 2023 — YEM / Fundação YEM diretamente

Um aviso separado contra a própria YEM Foundation, com a mesma base jurídica (§ 4, n.º 7 da BWG, § 1, n.º 1, alínea 6 da BWG). Este aviso foi também publicado no Jornal Oficial do Wiener Zeitung.

O que significam os avisos da FMA — e o que não significam

As advertências da FMA são, num ponto importante, mais graves do que a publicação da BaFin: quando a Blacksea e a Souldancer contestaram as advertências, a FMA conduziu procedimentos administrativos formais e confirmou a legalidade das advertências em decisões com força de lei .

Mas mesmo estas decisões não determinam:

✗ Que o YEM seja uma «fraude» ou um «esquema fraudulento»
✗ Que a posse ou a utilização do YEM seja proibida
✗ Que tenham sido apresentadas acusações penais contra a Fundação ou os seus diretores

O que elas determinam : Que a operação de serviços de câmbio relacionados com o YEM na Áustria sem licença bancária constitui atividades bancárias não autorizadas. Trata-se de uma conclusão de direito administrativo , não penal.

3. A resposta da Fundação YEM

A Fundação YEM publicou várias cartas abertas e declarações:

→ 11 de abril de 2024: Carta aberta à BaFin argumentando que o YEM é uma «moeda digital autorizada» e que a Fundação «não exerce qualquer atividade comercial»
→ 25 de abril de 2024: Carta aberta à FMA da Áustria
→ 25 de abril de 2024: Carta ao deputado austríaco Kaniak sobre os alertas da FMA
→ 26 de abril de 2024: Segunda carta aberta à BaFin
→ 13 de maio de 2024: Terceira carta aberta à BaFin

O argumento central da Fundação remete para uma carta do Ministério Federal das Finanças de fevereiro de 2018 sobre o tratamento fiscal das criptomoedas em matéria de IVA (com base no acórdão do TJUE Hedqvist, C-264/14). A Fundação interpreta isto como um reconhecimento do YEM como «meio de pagamento legal».

Distinção jurídica importante

A carta do BMF de 2018 diz respeito ao tratamento fiscal em matéria de IVA das moedas virtuais (isenção de IVA para serviços de câmbio). Não constitui uma autorização de supervisão bancária nos termos da KWG. O direito fiscal e a supervisão bancária são áreas jurídicas distintas. O acórdão Hedqvist determinou que a troca de criptomoedas por moeda fiduciária está isenta de IVA — não concedeu qualquer licença bancária.

A Fundação está também a procurar ativamente estabelecer uma presença jurídica na Europa, com um escritório no Liechtenstein em preparação e outras localizações na Áustria e no Panamá em análise. Na sua carta à comunidade de dezembro de 2024, escreveram: «Continuamos a lutar contra litígios baseados em acusações totalmente inventadas, que nos custam tempo, atenção, dinheiro e atrasam as nossas atividades.»

4. Os cinco equívocos mais comuns

{[ { mito: «A BaFin classificou a YEM como fraude/esquema», realidade: «A BaFin publicou um comunicado ao consumidor que afirma que os factos justificam a suspeita de prestação de serviços financeiros não autorizados. As palavras «fraude», «esquema» ou «Ponzi» não aparecem em nenhuma publicação da BaFin sobre o YEM. O comunicado é uma medida de informação preventiva nos termos do § 37, n.º 4, da KWG — não constitui uma constatação de fraude.", }, { mito: «O YEM foi proibido na Alemanha e na Áustria», realidade: «Nem a BaFin nem a FMA emitiram qualquer decisão de proibição. As publicações são avisos devido à falta de licença bancária para determinadas atividades. A posse, detenção ou utilização do YEM não foi proibida.", }, { myth: "Existem investigações criminais contra o YEM", reality: "Os comunicados da BaFin e da FMA são medidas de direito administrativo, não de direito penal. O comunicado aos consumidores nos termos do § 37, n.º 4, da KWG e os avisos da FMA nos termos do § 4, n.º 7, da BWG inscrevem-se no âmbito da supervisão bancária, não da ação penal.", }, { mito: «A investigação está concluída e a YEM foi considerada culpada», realidade: «A investigação da BaFin continua em curso. Não existe qualquer conclusão definitiva. A Fundação teve oportunidade de se pronunciar e apresentou várias declarações por escrito. Na Áustria, a FMA confirmou a legalidade dos seus alertas — o que confirma, porém, o próprio alerta, e não que a Fundação seja culpada de um crime.", }, { mito: "Os alertas das autoridades provam que o YEM não tem valor", realidade: "A questão regulatória é se a operação de uma bolsa de moedas digitais requer uma licença bancária — não se a tecnologia subjacente ou a moeda têm valor. Muitas empresas de fintech legítimas receberam comunicações semelhantes durante os seus processos de licenciamento. O resultado do diálogo regulatório determinará o caminho a seguir.", }, ].map((item, i) => (

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5. O panorama geral: novas moedas, regulamentação antiga

O desafio regulatório que a YEM enfrenta não é único. Ele reflete uma tensão fundamental na regulamentação financeira moderna: as leis bancárias existentes foram escritas para instrumentos financeiros tradicionais e as novas moedas digitais nem sempre se encaixam perfeitamente nessas categorias.

Quando a BaFin questiona se o YEM constitui «negociação por conta própria» nos termos do § 1 n.º 1a, alínea 4c, da KWG ou «moeda eletrónica» nos termos do § 1, n.º 2 , 3.ª frase, da ZAG, está a aplicar um conjunto de regras concebido para bancos e instituições de pagamento — a algo fundamentalmente diferente: uma moeda digital de referência controlada pela comunidade numa blockchain privada própria.

A decisão consciente da Fundação YEM de não se listar em bolsas públicas — precisamente a característica que torna o YEM estável como meio de pagamento — significa também que opera através de uma infraestrutura de mercado própria. É esta infraestrutura que suscita as questões regulatórias relativas à obrigação de autorização.

Eis o paradoxo: a decisão de design que torna o YEM viável como moeda de uso diário é a mesma que gera complexidade regulatória. Uma moeda na Binance enfrentaria um outro tipo de regulamentação — mas também perderia a estabilidade que a torna utilizável.

A estratégia atual da Fundação — a criação de uma entidade jurídica europeia no Liechtenstein e o diálogo direto com as autoridades reguladoras — aponta para a intenção de resolver estas questões através da conformidade, e não da evasão.

Conclusão: leia a fonte, não a manchete

A situação regulatória em torno do YEM é uma discussão jurídica legítima sobre os requisitos de autorização para novas moedas digitais — não o escândalo criminal em que alguns comentadores a transformaram.

A BaFin está a investigar se determinadas atividades requerem autorização. A FMA confirmou que a operação de serviços de câmbio de YEM sem licença bancária na Áustria não é permitida. Nenhuma das duas autoridades classificou o YEM como fraude, o proibiu ou iniciou investigações criminais.

A abordagem mais responsável para quem se interessa pelo YEM é ler os documentos regulamentares originais — todos eles acessíveis ao público — e formar uma opinião própria com base em factos, em vez de manchetes .

Fontes primárias

Nota: Este artigo tem exclusivamente fins informativos e não constitui aconselhamento jurídico ou financeiro. Os leitores devem consultar consultores jurídicos qualificados para a sua situação específica. O panorama regulatório das moedas digitais continua a evoluir e o estado dos processos pode sofrer alterações.